При здійсненні державних закупівель, якщо вартість закупівлі товарів і послуг перевищує 100 тис. грн., а робіт - 300 тис. грн., замовники зобов’язані проводити тендерні процедури на підставі вимог Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921.
Слід зазначити, що 14.07.2009 Конституційний Суд України прийняв рішення №18-рп/2009, яким визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), Закон України № 694 “Про внесення змін до деяких законів України щодо мінімізації впливу фінансової кризи на розвиток вітчизняної промисловості”.
Відповідно до частини 2 ст. 152 Конституції України, закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. Враховуючи викладене, з 14.07.2009 при укладанні договорів на закупівлю товарів, послуг на суму менше ніж 100 тис. грн. (робіт – на суму менше ніж 300 тис. грн.), а також договорів щодо предметів закупівлі, на які дії Положення про закупівлю не розповсюджується, вибір контрагента здійснюється незалежно від його статусу вітчизняного виробника (офіційного представника) у розумінні Положення.
Щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у вітчизняних виробників (їх офіційних представників) у розумінні Положення.
Згідно з п.6 Положення про закупівлю - Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється у вітчизняних виробників або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, які визнані такими відповідно до укладених договорів, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, - у виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг - нерезидентів або їх офіційних представників.
Щодо переліку документів, які підтверджують статус вітчизняного виробника (офіційного представника)
Відповідно до пункту 241 Положення про закупівлю з метою підтвердження статусу вітчизняного виробника учасник подає замовнику засвідчені в установленому порядку копії установчих документів юридичної особи (свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця), а у разі закупівлі товарів - також свідоцтва про присвоєння товару штрихового коду GS1, або сертифіката продукції власного виробництва, або іншого документа, який підтверджує, що учасник виробляє товар, який є предметом закупівлі. Таким чином, перелік документів, які підтверджують статус вітчизняного виробника товарів не є вичерпним.
Водночас хочу підкреслити, що відповідно до зазначених норм офіційним представником (для вітчизняного виробника) у розумінні Положення із змінами, внесеними згідно з постановою є представник, дилер, дистриб’ютор, який діє виключно на підставі відповідного договору з вітчизняним виробником.
Щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у нерезидентів
Відповідно до абзацу третього пункту 241 Положення для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг у нерезидента, замовник повинен отримати висновок центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері, про те, що відповідні товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України. Про наявність такого висновку зазначається у звіті про результати проведення процедури закупівлі.
Таким чином, замовник не має права акцептувати тендерну (цінову) пропозицію учасника-нерезидента та, відповідно, укладати з ним договір про закупівлю за відсутності зазначеного вище висновку.
При цьому такий висновок може бути отриманий як самостійно замовником, так і з документів тендерної (цінової) пропозиції учасника. Водночас замовник не має права покладати на учасника обов’язок щодо отримання такого висновку.
Разом з тим необхідно зазначити, що даний висновок має бути отриманий замовником до акцепту тендерної (цінової) пропозиції учасника-нерезидента або до укладання договору про закупівлю з учасником-нерезидентом у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника.
Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю
З 14.07.2009 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 08.07.2009 № 697 “Про внесення змін до Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, якою передбачено заборону зміни істотних умов договору про закупівлю після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків, зменшення сторонами ціни договору про закупівлю.
Порядок зміни істотних умов договору про закупівлю затверджено наказом Мінекономіки від 30.01.2009 № 62 (далі – Порядок).
За загальним правилом закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Також згідно зі статтею 5 Цивільного кодексу України акт цивільного законодавства не має зворотної дії в часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність.
Таким чином, ураховуючи, що Постанова не містить норму щодо зворотної дії в часі цієї постанови:
1. Зміна істотних умов договору про закупівлю до набрання чинності Постанови може здійснюватись з дотриманням вимог Положення та Порядку.
2. Якщо до набрання чинності Постанови був укладений договір (або було прийнято рішення про акцепт тендерної (цінової) пропозиції), зміна істотних умов укладеного договору після набрання чинності Постанови може здійснюватись, коли в самому договорі та/або тендерній документації, запиті щодо цінових пропозицій відповідно був безпосередньо передбачений механізм (умови, випадки, порядок) зміни його істотних умов, який відповідав законодавству в сфері державних закупівель (у тому числі Порядку), що діяло на дату рішення про акцепт або дату укладення договору про закупівлю відповідно. При цьому у даному випадку зміна істотних умов договору здійснюється відповідно до зазначеного механізму (умов, випадків, порядку).
У разі коли договір про закупівлю (тендерна документація, запит щодо цінових пропозицій) містили лише посилання на Порядок без деталізації умов і випадків зміни істотних умов договору, з дати набрання чинності Постанови істотні умови такого договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків, зменшення сторонами ціни договору про закупівлю.
Також слід враховувати наказ Міністерства економіки України від 12.08.2009 № 875 "Про визнання таким, що втратив чинність, наказу Міністерства економіки України від 30.01.2009 №62".
Слід також звернути увагу на наказ Міністерства економіки України від 20.05.2009 №470 "Про затвердження Типового положення про тендерний комітет", який набув чинності 25 серпня цього року.Відповідно, тендерним комітетам замовників необхідно переглянути свої Положення та внести відповідні зміни у разі необхідності.